案情簡介：

沈陽A建設有限公司（以下簡稱“A公司”）與沈陽B房屋開發(fā)有限公司（以下簡稱“B公司”）于2011年簽訂《建設工程施工合同》，約定B公司將其開發(fā)的X房地產項目土建工程施工工程發(fā)包給A公司進行施工，約定合同價款為1700多萬元人民幣。同時約定，每棟單體工程結構封頂，驗收合格后，支付相應工程款80%；工程全部竣工經(jīng)給有關部門審查驗收合格后，支付至合同總價95%；預留5%為質量保證金。合同簽訂后，A公司按約完成了施工任務，并將竣工工程全部移交給B公司，但B公司遲遲未辦理竣工驗收的手續(xù)。B公司于2013年6月1日將房產交付購房業(yè)主使用。后B公司委托造價咨詢機構對工程進行結算審核，于2013年10月21日出具了最終審核報告，工程結算價款最終審計為1800萬元，但其中未含雙方以簽證確認增加工程量部分工程款，余762075.54元工程款未予支付。

后X項目相繼發(fā)生外墻保溫板脫落事故。2015年5月10日，應B公司要求，沈陽市建筑設計院出具設計修改通知單，原設計外墻保溫材料更改為BI級的聚苯乙烯保溫材料，并按照《建筑設計防火規(guī)范》采取每層設置300寬防火隔離帶等措施。

2015年6月15日，經(jīng)A公司同意，B公司委托工程質量檢測中心對X項目外墻外保溫系統(tǒng)安全性進行檢測鑒定。結論及處理意見：X項目現(xiàn)有外墻外保溫系統(tǒng)各部分均存在連接失效的現(xiàn)象，保溫板未做界面處理，內外表面均存在腐蝕粉化現(xiàn)象，且部分錨栓失去錨固作用，外墻外保溫系統(tǒng)隨時可能大面積脫落，存在嚴重的安全隱患，且現(xiàn)有外墻保溫板材料自身強度不能滿足DB21/T2171-2013《酚醛泡沫板外墻外保溫技術規(guī)程》的相應指標的要求，因此建議將外墻外保溫系統(tǒng)全部拆除。

B公司要求外墻保溫全部拆除重做，并再次更換保溫材料，雙方基于此事的相關費用承擔問題未達成一致意見，A公司未予重做。2015年9月6日，B公司通過招標方式與其他公司簽訂外墻保溫施工合同，并撤除后重新更換了另一種保溫材料且施工完畢。

2015年A公司向沈陽市某區(qū)人民法院起訴，要求1、判令B公司支付欠付的工程款762075.54元及保修期已屆滿工程部分的質量保證金并承擔逾期利息；2、判令A公司對工程外墻防滲漏工程及粉飾工程不再承擔質保責任。庭審中B公司反訴A公司應對外墻保溫系統(tǒng)的鑒定、拆除和重新施工費用承擔責任；返還B公司向質量監(jiān)督站交納的保修抵押金；將全部施工檔案交于B公司。

一審判決：

一、駁回A公司的訴訟請求；

二、A公司于判決發(fā)生法律效力之日起30日內給付B公司維修費、鑒定費共計人民幣395 338.99元；

三、A公司于判決發(fā)生法律效力之日起30日內給付B公司已交納的保修抵押金275873元；四、A公司于判決發(fā)生法律效力之日起30日內，將全部施工檔案移交B公司并配合B公司辦理竣工驗收手續(xù)。

A公司不服一審判決，上訴至沈陽市中級人民法院，請求撤銷一審判決項，改判支持A公司提出的一審訴訟請求，請求法院撤銷一審判決第二、三、四項，改判駁回B公司一審提出的全部反訴請求。

【爭議焦點】

一、簽證單金額是否為A公司實際發(fā)生的費用，B公司是否應就A公司主張的五張簽證單支付工程款；

二、A公司是否應當承擔B公司委托第三方對外墻保溫重新施工所發(fā)生的費用。

本文只針對第二個爭議焦點進行介紹，因為此項屬于法律適用的問題。該爭議焦點所能反映出的事實是，該外墻保溫板脫落事實存在，且經(jīng)過鑒定，保溫材料及施工工藝方面確實都存在問題，而后期確實全部拆除并更換了保溫材料施工完畢，產生了100多萬的費用，應由誰承擔？

代理意見：

針對該項A公司律師的代理意見：

B公司要求A公司承擔其委托第三方對外墻保溫重新施工的費用沒有事實及法律依據(jù)。

1、B公司在建設工程未經(jīng)竣工驗收的情況下擅自使用，A公司依法無需對外墻保溫承擔任何質量責任。

A公司按約定完成了施工任務，并將竣工工程全部移交給B公司，但A公司未辦理竣工驗收的手續(xù)，而是于2013年6月將房產交付購房業(yè)主使用。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，鑒于B公司未經(jīng)竣工驗收擅自使用建設工程，A公司在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任，而外墻保溫工程不屬于“地基基礎工程和主體結構質量”的范疇，A公司無需就此承擔任何質量責任。

2、A公司施工的外墻防滲漏工程施工工藝沒有瑕疵，局部脫落是B公司選用的“改性酚醛泡沫復合保溫材料”自身所致。

首先，2015年的檢測報告以DB21/T2171-2013《酚醛泡沫板外墻外保溫技術規(guī)程》為依據(jù)檢測A公司施工工藝明顯錯誤。是2013年才開始實施的技術規(guī)范，不是施工當時正在實施的有效規(guī)范，A公司2012年施工外墻保溫工程時酚醛泡沫板屬于尚無技術標準的新型材料，只能參照原有其他材料的技術規(guī)程進行施工，施工工藝與DB21/T2171-2013《酚醛泡沫板外墻外保溫技術規(guī)程》不符，不能視為施工工藝存在瑕疵。

其次，該檢測報告分析的保溫材料脫落原因包括“外墻保溫系統(tǒng)酚醛保溫板與膠黏劑接觸部位粉化，粘結強度降低甚至失去粘結強度”、“外墻保溫系統(tǒng)酚醛保溫板與抹面膠漿接觸部位粉化，粘結強度降低甚至失去粘結強度”等，均說明是保溫材料自身特性導致了材料脫落。

3、A公司新施工的部分變更外墻工程的原有設計，是其做出的自主改造行為，與B公司無關。

B公司在工程施工完畢并交付使用近兩年之后，于2015年5月10日再次變更了外墻保溫材料的工程設計，將外墻保溫材料由“改性酚醛泡沫復合保溫材料”再次變更為最初設計的“聚苯乙烯保溫材料（擠塑板）”。B公司變更外墻保溫材料的設計后，委托第三方對原施工的外墻防滲漏工程全部拆除重做，是B公司出于樓面外觀考慮做出的自主改造行為，與A公司無關，應由B公司自行承擔全部費用。

判決結果：

二審法院所作出終審判決支持了A公司代理律師的意見，駁回了B公司該項反訴請求，正是適用了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，二審法院未支持B公司主張A公司對外墻保溫系統(tǒng)的拆除和重做費用承擔責任的主張。